2019年6月28日，某区人民法院举行2018年度劳动争议审判白皮书发布会。会上，某区法院通报了该院2018年7月至2019年4月劳动争议案件审判工作相关情况及十大典型案例。其中一个典型案例是关于延长试用期的争议。

张某2017年9月6日入职服装公司，双方签订2017年9月6日至2020年9月5日的劳动合同，试用期三个月。试用期间，服装公司对张某的工作表现评价为：“工作效率一般，质量一般，试用2个月内请假3次、迟到一次，在重要的看样期间请假，团队意识欠佳、积极性不高，故作延期转正处理或不予转正”。

此后，服装公司决定将张某试用期延长至2018年3月4日，张某在《内勤员工转正审批表》中签字确认。2018年1月，服装公司再次对张某的绩效进行了考核，并于2018年1月31日通知张某解除劳动合同。张某认为劳动合同只能约定一次试用期，故要求服装公司赔偿2个月工资损失。

某区人民法院认为：根据相关法律规定，三年以上固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。本案中，双方原先约定的试用期为3个月，此后虽进行了延长，但延长的原因系张某的工作表现不佳而需进一步考察，而延长后的试用期未超出法定期限，试用期内也未降低张某的工资待遇，且已征得张某本人同意。因此，该行为没有侵犯张某的合法权益。法院判决：张某要求服装公司赔偿延长试用期损失的诉请，不予支持。

此案中张某混淆了试用期延长和再次约定的界限，从而导致了败诉。《劳动合同法》第十九条第一至第四款规对于约定试用期作了法律规制，但是如何理解相关规定，确实有很多误区需要厘清。

最近，有位企业HR前来本报咨询：请问劳动合同期限可以签订1年零1天吗?如订立1年合同的话，期限应为“2019年7月1日—2020年6月30日”，但是可以约定劳动合同期限为1年零1天，即“2019年7月1日—2020年7月1日”吗？

当然可以。双方协商一致确定订立劳动合同的期限。劳动合同期限为1年整或1年零1天或一年缺1天，法律并无禁止性规定。但是为何要订1年零1天呢？有的人其实是出于对于试用期规定的误解。

《劳动合同法》第十九条第一款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”

对于“劳动合同期限不满一年的，试用期不得超过一个月”，有人理解为：劳动合同期限订立1年的，试用期不得订立2个月；而劳动合同期限订立1年零1天的，试用期就可以订立2个月。这种理解对不对？当然不对！

“以上”、“以下”是否包括本数？劳动法没有明确规定，参照《民法通则》、《刑法》等法律的规定，“以上”“以下”“以内”“届满”，包括本数；所称的“不满”“超过”“以外”，不包括本数。所以正确的理解是：无论是劳动合同期限为1年整或1年零1天，试用期都是不得超过二个月。

但是约定劳动合同期限为1年零1天，以后届满终止劳动合同时，可能在计算经济补偿问题上产生争议。因为劳动合同期满，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

而这个经济补偿是怎么计算的呢？《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”

就是说，如果劳动者在本企业工作1年整，经济补偿为1个月的工资；而如果劳动者在本企业工作1年零1天，经济补偿为一个半月的工资，即多干1天，企业要多支付半个月的工资。

《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能签订一次试用期”。对此条款应当如何理解？如果劳动者重新入职，是否可以再次约定试用期？

对此司法实践中存有争议，某中院有关判决曾支持再次约定试用期，认为《劳动合同法》规定的“同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期”的前提条件是：在“同一段劳动关系中”。劳动者离职后的工作技术和能力可能因身体条件、主观意愿等发生变化，因此在两段不同的劳动关系中，同一用人单位面对同一劳动者可以再次约定试用期。

笔者认为这种意见确实有其合理性，否则如果劳动者离职二十年后回到原单位再次就业，也不能约定试用期的话，显然不符合立法本意。

但需注意，劳务派遣员工更换用工单位时，劳务派遣公司与劳务派遣员工不可以再次约定试用期。《劳务派遣暂规定》第六条规定：“劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。”第二十三条规定：“劳务派遣单位违反本规定第六条规定的，按照劳动合同法第八十三条规定执行。”

《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定于劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按照已经履行的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。”如果用工单位基于岗位需要必须要对劳动者的岗位适应性进行考核，劳务派遣公司可以在《劳务派遣协议》中与用工单位约定劳务派遣员工的胜任条件。

有人问：劳动者职务调动可以再次约定试用期吗？回答也是否定的。用人单位在任命职务或安置新岗位时所规定的“试用期”，与劳动者订立劳动合同时所约定的试用期，是两个不同的概念。前者是按照用人单位的规章制度来执行，后者则是受到法律法规约束的。

1996年10月31日，原国家劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”长期以来很多单位就是按此规定操作的。但是《劳动合同法》实行一次试用期制度。因为劳动合同不仅仅是岗位权利义务的约定，而是整个劳动关系存续期间的法律契约。职工虽然工作岗位发生了变化，但是此前用人单位已经在实际工作中，对劳动者的精神状态、个人品质、工作能力等进行过考察，所以即使劳动者工作岗位发生变化，也不能再在劳动合同中约定试用期。

《劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

不少用人单位习惯先与职工签订“试用期合同”，并约定“试用期满或试用期内工作突出并经考核合格者，将在当月内与公司签订正式劳动合同，并享受正式员工待遇”。其中这种做法是违法的。

如果用人单位与劳动者约定了2个月的“试用期合同”，这个所谓试用期合同就被视为期限为2个月的劳动合同。如果“转正后”又约定了1年期限的劳动合同，将被视为续订期限为1年的劳动合同。

本文开头案例中，双方原先约定的试用期为3个月，此后虽进行了延长，但延长后的试用期未超出法定期限，且已征得张某本人同意，所以法院判决此案中延长试用期合法有效。

但在现实生活中，延长后的试用期是否一律不得超出《劳动合同法》第十九条第一款规定的期限？如有的企业刚与新员工签订1年期限的劳动合同，并约定了2个月的试用期，但员工一入职就因病需请3个月的病假。一方面，员工要求享受3个月的医疗期；另一方面，企业在原来约定的试用期内也无法对他进行考核。在这种特殊情况下，是否可以相应延长试用期？

对此有的地方可以依法中止试用期。如《江苏省劳动合同条例》第十五条规定：“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。”《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题实施细则》第十三条规定：“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤的，经劳动关系双方协商一致，试用期可以中止。”

还有的地方规定病假期间可从试用期中扣除。如浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》第二条规定：“试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间。劳动者在此期间请病假，影响到考察目的的实现，故该病假期间可从试用期中扣除。”