来源：凤凰新闻

    [案件回顾] 2015年9月12日，湖北省襄阳市襄州区张浩兵（化名）借用朋友王某的身份证，在襄阳市高新区长虹路一家酒店住宿。这天晚上，当地公安机关例行检查时，从张浩兵身上和行李里查获麻果129颗、K粉2袋、冰毒1袋，经襄阳市毒品检验中心鉴定：上述物品分别为甲基苯丙胺14.18克；国家管制的一类精神药品氯胺酮21.02克。这起普通的毒品案件，经襄阳市公安局高新分局刑侦部门侦查终结，由襄阳市区高新区人民检察院以非法持有毒品罪，向高新区人民法院提起公诉。

    [辩护过程] 位于湖北省襄阳市檀溪路的湖北巨天律师事务所律师接受张浩兵近亲属的委托，担任被告张浩兵的刑事辩护人。为查明案情，掌握第一手资料，辩诉律师向被告近亲属了解了一些初步案情，先后5次到襄阳市第二看守所会见被告张浩兵。本案在襄阳市高新区人民法院开庭审理。在庭审过程中，辩护律师有理有据地指出起诉书指控的事实存在片面模糊问题，与公诉人就本案争议的焦点进行激烈辩论，并发表如下辩护意见：

    一、从鉴定报告的结论来看，对麻果各类物质成分含量分析不明确，应作出对被告有利的判决结果。毒品纯度尽管不影响犯罪的定性，但会影响犯罪的量刑。裁判者在决定适用哪一格法定刑时可以不考虑毒品纯度，但在确定具体法定刑幅度后，会将纯度作为量刑情节加以考虑。最高人民法院刑一庭《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》第2条明确规定：“对新型毒品要做含量鉴定，确定单一型毒品还是混合型毒品；如果是混合型毒品，要鉴定主要毒品的成份及比例。对不符合要求的鉴定结论，应作重新鉴定或补充鉴定，否则不能作为定罪量刑的证据使用。因某种原因不能作出重新鉴定或补充鉴定的，应按有利于被告人的原则进行处理。”麻果是一种混合类新型毒品，含有甲基苯丙胺、咖啡因等多种成分，对查获的麻果应当进行含量鉴定，以期准确量刑。本案鉴定报告里只笼统地说麻果中含有甲基苯丙胺成分，没有各类物质的具体含量成分比例。起诉书中所指控的14.18克毒品，不是纯甲基苯丙胺的重量，而是麻果混合物重量。麻果相对于海洛因、冰毒的毒性较小，成瘾性相对较差，社会危害性相对较小，在量刑时应当将毒品纯度作为量刑情节加以考虑，作出对被告人减轻或从轻的处罚。

    二、从毒品折算比例来看，氯胺酮的毒品数量较小。根据最高人民法院刑一庭《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》第一条规定，新类型毒品定罪量刑数量标准，应按照与海洛因的折算比例进行。即1克海洛因=20克氯胺酮（俗称：K粉）。本案起获的氯胺酮重量为21.02克，按照海洛因折算比例为1.05克，也就是说21.02克氯胺酮，应当按照1.05克海洛因毒品数量定罪量刑。

    三、从被告人一贯表现来看，张浩兵在本案中系初犯偶犯，没有犯罪前科，平时表现良好，主观恶性、人身危险性和社会危害性较小。在公安机关抓获后能够主动坦白交待自己罪行，具有认罪悔罪表现，恳请法院对被告人张浩兵予以从轻处罚。

    [审判结果] 经过辩护律师努力，法院根据《刑法》第348条规定最终以非法持有毒品罪，判处张浩兵拘役5个月，并处罚金3000元。

    [由本案启示而形成的辩护思路] 辩护律师接受当事人及其近亲属的委托后，直接面对的是毒品案件具有专业性、法律性和逻辑性很强的挑战。如何对被告人进行有效辩诉，是每一个律师不能回避的现实课题。本课试图通过这起普通毒品案件的脉络和印记，探求和开启更为广阔的辩护思路。

    （一）在确定辩护方向时，要认真审查毒品案件的每一个事实构成和具体细节，从而选择是作无罪辩诉还是轻辩护

    1、在遇到下列两种情形时，建议辩护律师作无罪辩护为宜。一是当吸毒人员在购买、运输、保管毒品过程中被抓获，经查明没有其他任何证据证明其实施了毒品犯罪行为，可以提出无罪辩护意见。虽然吸毒人员存在购买、运输、保管毒品的行为，但其行为的主观目的不是为了贩卖牟利，而仅供自己吸食之用，故不构成法律上的犯罪；二是涉毒人员被抓后无其他证据证明有其他犯罪，而起获的毒品数量未达到非法持有毒品罪的立案标准，可以提出无罪辩护的意见。

    2、对于下列情形之一，辩诉律师可考虑作罪轻辩护：（1）涉毒人员因购买、运输、保存毒品过程被抓后，起获毒品数量较大，但无其他证据证明有其他毒品犯罪，而公诉机关指控其贩卖、运输、制造毒品犯罪。辩护律师要提出指控罪名不成立，行为人不是以营利为目的，只是自用或为他人代购、托购用于吸食，只能以罪刑较的“非法持有毒品罪”定罪处罚；（2）吸毒人员大多以贩养吸，对其查获的毒品数量已经构成了犯罪。辩护律师要提出被告人有吸食毒品的情节，考虑予以酌定从轻处罚：（3）一些孕妇、哺乳期妇女、急性传染病人、残疾人或者未成年人等特定人群，受他人利用、教唆、雇佣、诱骗甚至胁迫而参与到在毒品犯罪活动中来，作为这类特定人员的辩护律师，应依据《刑法》《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》以及特定人员实际情况，要适时提出辩护意见或申请变更强制措施。若被利用、被教唆、被雇佣、被诱骗的特定人员不具有刑事责任能力，要建议不承担刑事责任；若这些特定人员属于又聋又哑的人或者盲人，可以提出从轻、减轻或免除处罚的建议；若属于怀孕的妇女可以提出不应适用死刑的建议；若特定人员属于被胁迫参与犯罪，可以提出关于从犯或者胁从犯从轻、减轻或免除处罚的建议。若这些被组织、被利用、被教唆、被雇佣、被诱骗的孕妇、哺乳期妇女、急性传染病人、残疾人，可能因身体原因不适宜羁押等特殊情况，应当依法向办案机关申请取保候审或监视居住等强制措施。

律师在对被告人辩护时，还应考虑他们是否有自首、立功、坦白的情节。如果经查证确属存在这些法定从轻、减轻或者免除处罚的情节，要及时提出相应的从轻处罚的意见，同时还要考虑被告人在犯罪中是否仅起到次要或辅助的作用。

    （二）律师对毒品案件辩护时，还要综合考量被告人主观状态。

毒品犯罪的主观构成要件，只能是直接故意或间接故意。在一个案件中，若有证据证明，行为人是被他人蒙骗而参与犯罪的，主观上并不明知，律师可以考虑作无罪辩护。

在实践中一些行为人经常会对律师说，他（她）们对所实施的贩卖、走私、运输和非法持有毒品行为并不知情。但行为人如果有下列9种情形，公诉机关往往还是会推定其主观上“明知”。

    这些情形主要包括：（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；（2）行为人以伪报、伪装、藏匿等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，行为人有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；（4）行为人体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；（5）行为人为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；（6）行为人采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；（7）行为人采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；（8）行为人行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；（9）行为人以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的。

    如果根据《刑法》第350条的规定，涉毒人员的行为被公诉机关认定为非法生产、买卖、走私、运输制毒物品罪，而该行为人又借口“不知情”。但有下列情形之一，公诉机关也会认定其主观上“明知”。

    这些情形主要包括：（1）行为人改变产品形状、包装或者使用虚假标签、商标等产品标志的；（2）行为人以藏匿、夹带或者其他隐蔽方式运输、携带易制毒化学品逃避检查的；（3）行为人抗拒检查或者在检查时丢弃货物逃跑的；（4）行为人以伪报、伪装、藏匿等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查的；（5）行为人选择不设海关或者边防检查站的路段绕行出入境的；（6）行为人以虚假身份、地址办理托运、邮寄手续的；（7）行为人以其他方法隐瞒真相，逃避对易制毒化学品依法监管的。

如果行为人在某个案件中存在上述情形，律师是否就应该轻易放弃无罪辩护呢？当然不是。律师在全面审查案件事实及相关证据的同时，还要看行为人对上述情形的发生是否作过合理的解释，并有证据证明被告人确属被他人蒙骗所致。如果出现这种情况，辩护律师要鼓起勇气、全力以赴地进行无罪辩护。

    （三）正确区分毒品犯罪各个罪名之间的差异，适时进行轻罪的辩护，从而达到以适用较轻罪名对被告科以刑罚的目的。

我国毒品犯罪一共涉及12个罪名，根据其社会危害性的大小，其刑罚幅度各有不同。辩护律师准确把握这些毒品犯罪不同罪之间的区别，选择恰当的较轻罪名实施辩护，也是一种常见的且行之有效的辩护方式。

    1、走私、贩卖、运输、制造毒品罪与非法持有毒品罪之间的界限。行为人走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪行为，同时也处于非法持有毒品的状态，数罪在非法持有毒品罪的层级形成竞合。

（1）吸毒者购买、运输、保管毒品过程中被查获，起获毒品数量未达到非法持有毒品罪数量标准，一般不追究刑事责任；起获毒品数量较大，应以实际实施的走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪处罚；（2）行为人不以牟利为目的，为他人代购用于吸食毒品，毒品数量超过非法持有毒品罪数量标准，构成非法持有毒品罪；（3）若代购者为他人代购用于吸食的毒品，变相加价从中牟利，代购者成立贩卖毒品罪，托购者根据毒品数量可能构成非法持有毒品罪。

    2、非法生产、买卖、走私制毒物品罪与制造毒品罪之间的界限。制毒物品是指用于制造毒品的原料或者配剂，与制造毒品犯罪相关联。行为人尽管没有制造毒品的故意和行为，但如果明知他人制造毒品而为其提供制毒物品的，则以制造毒品罪的共犯论处。

    3、制造毒品罪与非法种植毒品原植物罪之间的界限。二罪区别比较明显。值得注意的是，对非法种植毒品原植物期间的加工行为，要结合相关证据，具体分析加工行为的性质。若使用毒品原植物直接提炼或用化学方法加工配制毒品的，要按制造毒品罪论处。

    4、非法提供麻醉药品、精神药品罪与贩卖毒品罪之间的界限。 非法提供麻醉药品、精神药品罪与贩卖毒品罪，其犯罪主体、犯罪对象不同。如果依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的在职员工，以牟利为目的，向走私贩卖毒品分子，或向吸食毒品者提供麻醉药品、精神药品，应按贩卖、运输、制造毒品罪论处。

    5、包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪之间的界限。包庇毒品犯罪分子罪，是指包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子行为；窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，是指为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、 转移、隐瞒毒品或者犯罪所得财物的行为。若行为人事先与走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子同谋，应以走私、贩卖、运输、制造毒品罪共犯论处。

    6、引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒罪与故意杀人罪之间的界限。若行为人以引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒的方法剥夺他人生命，应以故意杀人罪论处。对此，辩护律师首先应查明行为人的主观状态，是有剥夺他人生命的故意，还是引诱、 教唆、欺骗、强迫他人吸毒的故意。同时还应该留意，被害人吸食毒品的剂量是否明显过大，足以致其死亡；如果剂量较小，应主张不构成故意杀人罪，选择其他罪名辩护。

    7、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间的界限。窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，是指为了走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子提供窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得财物的行为，属于特殊赃物犯罪。它与《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，是一般法条与特殊法条的关系。

    （四）准确掌握毒品犯罪未遂的判断标准，有针对性地提出从轻或减轻处罚的量刑意见

按照《刑法》规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此，辩护律师在办理毒品案件中，准确识别各类毒品犯罪的未遂形态，也是一个不错的辩护方法。

    1、如何判断走私毒品罪的既遂与未遂。当行为人采取陆路输入（出）毒品时，企图使毒品进入国内（外）领域，当毒品越过国境线时为既遂；当行为人采取海路、空路输入（出）毒品时，装载毒品的船舶到达本（外）国港口或航空器到达本（外）国领土内时为既遂；否则为未遂。

    2、如何判断贩卖毒品罪的既遂与未遂。卖家将毒品实际转移给买家为既遂，行为人的交付是否获利，不影响既遂的成立。若毒品没有转移占有，即使买卖双方已经达成交易协议，或卖家已经收取毒资并获利，不能认定为既遂。大家常见的有，侦查机关使用特情向上线购买毒品，卖家原本并无贩卖的犯意，但经不住特情的引诱而出售，通常会比照贩卖毒品罪的未遂标准从轻处理。

    3、如何判断制造毒品罪的既遂与未遂。行为人实际制造出罪品为既遂，即使制造出的是粗制毒品或半成品也以既遂论处，至于制造毒品的数量多少、纯度高低，不影响既遂的成立。若行为人已经着手制造毒品，但没有实际制造出毒品，则为未遂。

    4、引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒罪的既遂与未遂。如果被引诱、被教唆、被欺骗、被强迫一方最终吸食了毒品为既遂，若另一方最终未能吸食毒品，则为未遂。

    （五）从共同毒品犯罪的犯意提起、具体分工、出资和实际分得的毒脏数量以及相互关系等方面，辩护律师应考量被告人有无从轻或减轻处罚的情节。

    1、如何区分共同犯罪的主犯和从犯。通常应根据被告人在共同犯罪中的地位和作用确定。凭经验判断，一般在毒品共同犯罪中出资多的为主犯，毒品所有者为主犯，提出毒品犯罪犯意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与者为主犯。反之，起次要或者辅助作用的为从犯。而对于受雇佣、受指使而参与毒品犯罪的，应根据其在共同犯罪中发挥的作用，判定其主犯或从犯身份。

    2、如何认定共同犯罪中各被告人的毒品犯罪数量。对毒品犯罪集团的首要分子，应按集团犯罪的总数量计算量刑基数；对一般共同犯罪主犯，应按其所参与或组织、指挥的毒品犯罪数量计算量刑基数；对于从犯，应按其所参与的毒品犯罪数量计算量刑基数。

    3、如何提出共同犯罪中各个被告人的量刑意见。在共同毒品犯罪案件中，首先要区分出谁是主犯、谁是从犯；其次，对多个主犯和从犯的被告人，要考察其各自在共同犯罪中实际发挥作用的大小，主观恶性和人身危险性的大小，有根据、有区别地提出被告人的量刑幅度建议。

    （六）如果主犯在逃，对认定为从犯的被告，也要适时提出从轻、减轻或免除处罚的意见

在毒品案件中如果主犯在逃，辩护律师应结合在案证据，判断被告人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用，及时提出被告属于从犯甚至胁从犯的辩护意见，争取从轻量刑。

    （七）对毒品买卖居间介绍人的认定和处理。

    辩护律师在办理贩卖毒品案件时，应准确判定毒品买卖居间介绍人的行为，与居中倒卖毒品行为之间的区别。居间介绍人在毒品交易中处于中间人的地位，扮演帮助犯的角色，主要起介绍、联络和搓和的作用，通常只能与交易的一方构成某种共同犯罪，但不必以牟利为要件。若居间介绍人替毒贩介绍买主，则与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪，若替吸食为目的购毒者介绍毒贩，毒品数量达到刑法348条非法持有罪定罪数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪。而居中倒卖者，属于毒品交易的主体，与前后流通环节的交易对象是上下家买卖关系，在毒品交易中往往会直接获利。（作者系湖北巨天律师事务所专职律师朱自军）