框架协议，从本质上来说其与预约合同属同一性质之标的，仅称呼上的不同，为避免歧义，产生误导，本文均采用预约合同表述之。预约作为契约之一种，鉴于其特殊性，其违约责任承担方式只能是继续履行赔偿损失、支付违约金和适用定金罚则。

预约的继续履行问题之实质，是可否强制缔约问题。关于该问题，在司法解释制定过程中存在否定和肯定观点之争。

否定说认为： 

第一，并非所有合同均可适用强制履行。

对有些合同违约若要 “继续履行”，则存在着法律上和事实上不可逾越的障碍 (如演出合同等)《合同法》 第110 条对不适用 “继续履行” 的情形作出了三种特别规定。某些合同由于受到合同性质、当事人的人身自由等条件的影响，不能适用强制履行。如 《合同法》 第268 条、第410 条规定： 承揽合同的定作人及委托合同的受托人或委托人随时可以解除合同。该规定意味着，对承揽合同定作人及委托合同当事人不能强制其继续履行合同。预约合同的标的是签订本约合同的行为，而非是金钱或财物的给付行为。债务人拒不签订本约合同的违约行为，属于《合同法》规定不适用继续履行之情形。

第二，强制缔约有违合同意思自治原则。

除非一方依法负有强制缔约义务，否则任何一方都不得将自己的意志强加给另一方。预约仅对将来缔结本约为意思表示，而非为交付标的物实现交易。若强制其缔结本约，则人民法院须补足本约的缺失条款，但这些条款的目的均在于交易目的之实现，此有悖预约当事人的意思表示。

第三，与强制执行基本理论不合。

依强制执行理论，当事人向人民法院申请强制执行，须有给付内容(包括物和行为)，但不包含意志给付。从强制执行方法角度观之，直接强制、间接强制、代替执行、行为及不行为之强制执行均无对预约合同适用之余地。所以，对于一方拒绝依预约合同之约定签订本约合同的，在法律上和事实上都不能强制其 “继续履行”，即签订本约合同的义务，故 “继续履行” 的违约责任形式不适用于预约合同。第四，如果预约中缺乏本约必要条款而强制当事人继续缔结本约，则有悖限制强制履行理论。法律之所以作出限制强制履行之规定，其价值在于展现对人格的尊重。伴随着人对自身的认识的不断深入和人性从奴性和神性中回归于人自身，私法责任从最初的人身惩罚，到人身强制，最后发展到以财产责任尽可能替代人身责任的近现代私法，这条铺满鲜血和斗争的崎岖之路上所闪现的人性的光辉是不允许被随意扑灭的，它昭示着人对自身的崇拜和尊重，是人脱离野蛮，走向文明的标志之一。因此，由司法人员直接强制当事人进行磋商谈判并缔约，这在现代文明看来是难以接受的。第五，对预约合同善意方尚有其他救济途径，例如善意方可以通过提起损害赔偿得以救济，故无强制履行之必要。

肯定说认为： 

第一，《合同法》 第110 条明确规定债权人对非金钱债务享有合同履行请求权。

但有法律上或者事实上不能履行的除外。因此，预约中债务人的债务并非不能履行，亦非不适于强制履行。一方违反预约合同，拒绝订立本约，对方可以申请人民法院强制订立本约合同。

第二，至于审判实务中出现的债务人不积极作出意思表示以及本约依何内容成立的问题，完全可以通过合同解释、合同漏洞填补等途径解决。

第三，人身强制并不是在任何时候都被禁止。

如在买卖合同中，当一方当事人不愿履行交货义务并经法院判决强制履行时，就属于人身强制的适用。因此在宏观制度构建观之，人身强制不存在应不应该的问题，而是存在强制程度的问题。当一种制度在强制履行之余仍能保证履行的效果，我们没有理由不予采纳。第四，大陆法系的德、日以及我国台湾地区“民法” 和判例基本均采此立场。在德国和我国台湾地区，预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人未订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示，本约成立后债权人即有请求给付的权利，基于诉讼经济原则，债权人得合并请求订立本约及履行本约。在日本，则承认预约当事人的预约完结权，在一方当事人基于预约发出订立本约之要约时，不以对方的承诺为必要，即可成立本约。在英美法系，据学者E.Farnsworth 的介绍，如果一份预约中对与交易有关的大部分事项作出了约定，并且当事人均同意受这些条款的约束，那就意味着当事人承担了就尚未达成一致但应包含在最终协议 ( ultimate Agreement) 中的条款继续进行协商的义务。如果最终未能就这些事项达成一致，那么一方当事人可能会因为违反其协商义务而承担违约责任。如果当事人经过协商 (没有违约情形出现) 但未能达成最终协议，那么当事人就要受到他们业已达成的协议以及法院就未决条款作出的补充的约束。第五，我国民法学界多数学者亦赞同肯定说。王利明教授为代表的学者认为，“预约虽然仅使当事人负有订约义务，但也是一种合同。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行义务及承担责任。” 我国台湾地区学者史尚宽先生、王泽鉴先生也持肯定说。    

对于预约能否强制缔约问题，司法解释起草小组在论证过程中始终处于犹豫状态。司法解释 《征求意见稿》 第九稿第3 条曾倾向于采纳 “否定说”而规定： “当事人签订认购书、订购书、预订书等预约合同约定将来订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求承担违约责任的，人民法院应予支持。对方请求强制订立买卖合同的，人民法院不予支持。” 但本解释《征求意见稿》 第十稿第3 条第2 款又倾向于 “肯定说” 并修改为： “预约合同具备标的物、价款、数量等买卖合同主要内容，一方请求强制订立买卖合同的，人民法院应予支持。”最后，我们认为，考虑到当前我国民法学界对于该问题的学术研究尚有待深入，相关审判实务经验亦亟待丰富和发展，宜将该问题留给学术界进一步深入研究，留待审判实践去进一步检验，故将关于能否，“强制订立本约”的规定删除。这意味着本司法解释对该问题没有明确态度。  

由于预约合同具有独立性，因此，违反预约合同造成损害的，无疑应当赔偿损失。但该赔偿损失的范围如何确定，实为审判实务之难题。其中，需要进一步厘清违约损失的总体范围、机会损失是否赔偿，以及是否存在可得利益损失等三个问题。

（1）关于违约损失的总体范围问题

我们认为，预约是相对于本约而言的，其本身就是缔结本约的一个过程。对于本约而言，预约其实处于订立本约的先契约阶段。以本约为参照，预约总体上处于本约的缔约阶段，因此，相对于本约而言，违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为是本约之缔约过失行为，所以在理论上可以认为有可能发生缔约过失责任和违反预约之违约责任之竞合。就此而言，预约违约的损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范围。质言之，预约违约损失相当于本约的信赖利益损失。虽然理论界对于信赖利益的概念及利益范围存在较大的争议，致使审判实务颇感困惑而无所适从；但依我国合同法理论目前基本共识，对信赖利益 (指对本约的信赖利益)的赔偿以不超过履行利益为限。信赖利益通常包括所受损失与所失利益。其中，所受损失包括：缔约费用、准备履行所需费用、已给付金钱的利息等；所失利益主要是另失订约机会之损害。 据此，我们认为，买卖预约合同的损害赔偿范围主要是指 “所受损失”，至少应当包括四项内容：（1）订立预约合同所支付的各项费用，例如交通费、通讯费等；(2) 准备为签订买卖合同所支付的费用，例如考察费、餐饮住宿费等；(3) 己付款项的法定孳息；(4)提供担保造成的损失。这四项损失，有据可查，有账可算，比较明显，易于确定。至于 “所失利益” 即因丧失机会而导致的损失，是否属于违反预约之赔偿范围有待进一步探讨。

（2）关于机会损失赔偿问题

对于如何确定机会损失以及是否赔偿机会损失，在审判实务上颇难把握，争议较大。有观点主张，预约合同可能已经对本约标的物、对价等作出明确的约定，当事人对本约的期待利益已经固化，违约方一旦违约，守约方的期待利益也随之丧失，而由于时间的关系，守约方亦丧失了与他人订立同类本约合同的机会，从而导致机会损失可能变为现实损失。当事人因签订认购书之故，可能已发生了相当费用并放弃了众多其他机会，这种损失亦当归属于信赖利益范畴。我们认为，对此机会利益损失如何确定，尚待研究论证和法律明确。机会损失如何界定以及是否赔偿，学界和实务界始终存在争论，目前尚未形成共识。

（3）关于可得利益损失赔偿问题

可得利益损失就是将来必然增加的利益。预约合同违约对于守约方有无可得利益损失，可谓审判实务中的一个争论问题。我们认为，预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，即建立一个新的合同关系。预约合同履行行为本身并无任何交易发生，没有生成任何经济利益。若未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益损失，而本约合同的履行，则是完成交易之行为，能够直接产生经济利益，这种利益就是合同的履行利益，其中包含可得利益。因此，我们认为，在违约责任方面预约合同与本约合同的最大区别之一在于，预约合同违约没有可得利益损失，本约合同违约可能存在可得利益损失。

综上，我们认为，在目前的国内学术研究和审判实务所处的发展阶段，鉴于双方仅处于预约阶段，预约合同的损害赔偿应以信赖利益为限，在最高不超过信赖利益的范围内，由法官从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量。