常见的“黑白合同”所不常见的法律解读

                                      湖北襄阳律师朱自军

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黑白合同又称阴阳合同，是指法律法规规定必须进行招投标的工程项目合同，开发企业与施工方就同一建筑工程或同一专业工程签订两份不同的合同，一份用于建设主管部门备案，另一份是对外不公开的、与备案合同内容不一致的私下协议，前一份备案合同称为白合同，后一份称为黑合同。因此黑白合同仅存在于法律法规规定必须进行招投标的工程中，强制性招投标以外的工程中不存在黑白合同。

尽管“黑白合同”的签订时间、形式及内容多种多样，但其判断标准不外乎两个：

一方面，两份合同是否针对同一工程项目即标的物的一致性，只有针对同一工程项目的两份不同的合同才可能构成“黑白合同”;

另一方面，“黑合同”对“白合同”是否存在实质性的违反或背离即财产和行为的损害性，如果仅仅是对“白合同”涉及的一些具体问题的修改或补充，则不应被视作为“黑合同”。

(1)“黑白合同”主客体相同，内容不同。“黑白合同”都是建设单位和施工单位就同一标的物所签订的合同，但是合同约定的责权利不同，如价款存在明显差额或者履行方式存在差异。

(2)“白合同”进行登记，备案等公示，但没有实际履行;“黑合同”没有进行登记、备案等公示，但实际履行。

(3)当事人签订“白合同”，一般是为了办理正常的政府部门的手续，以免在工程完工后无法办理产权证等;而“黑合同”往往是为了规避政府部门的监管、逃避国家税收等，因此“黑合同”的存在往往伴有虚假的招投标行为

根据目前具体实践情况和合同成立的时间，可将黑白合同效力作以下分类：

法律和行政法规规定必须进行招标的工程项目，发包人未通过招标而直接与施工方签订承包合同，将工程发包给施工方，为规避政府监管和履行备案手续而补办招标手续，举行徒具形式的招投标或者连招投标的形式都没有而直接虚构招标事实并编制与之相对应的招标文件，签订相应的白合同。

根据《招标投标法》第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

因此，法律法规强制性招投标的工程未履行招标手续，直接发包而签订的承包合同无效。而为履行备案手续和规避法律监管而签订的白合同违反《招标合同法》第三十二条：投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益……因此，此种白合同亦属无效合同。

2、白合同在前，黑合同在后;或黑白合同同时签订，属变更行为。

·法律法规规定必须进行招标的工程，发包方与施工方签订备案合同后，同时签订一份有异于备案合同的私下合同，一般会伴随着双方的承诺书，声明备案合同仅用于履行备案手续，不作为实际履行。对于此种黑白合同不能简单的以备案与否作为合同是否生效的依据，备案只是政府对建设工程进行监督的手段。评判合同的效力还是要从合同生效要件出发。

《招标投标法》第四十六条：……招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议……黑合同是否构成对备案合同的实质性内容的违反，何为合同的实质性内容并没有统一标准，通说构成合同八要件称为实质性要件，但是2005年山东省民事审判工作座谈会纪要中指出“黑白合同”之间必须存在实质性违背，即中标合同之外的合同必须在工程价款、工程质量和工程期限等方面与中标合同具有实质性背离，而不是一般的合同内容变更。因此，只要不是对上述内容的变化，签订的补充协议是被允许的。

另外，还要区分实质性变更和正常合同变更的区别，经过备案的合同并不是不允许对合同进行变更，备案合同可以根据实际情况的变化签订补充协议，包括合同价款、合同质量、工程期限的变更。例如：合同价款的确定是根据工程的方案设计、初步设计、施工图设计进行预估，而随着工程施工的变化深入，导致最终合同价款的变化，因设计图纸的变更而引起的合同内容的变更属于合同正常变更范围之内，法官对于此项变更也会予以认可。

3、法律法规并未规定必须进行招标的工程，地方政府规定必须进行招标的，有效。

建设方与施工方为规避地方政府监管而签订的黑白合同不同于第2种，只要双方意思表示真实，明确白合同仅用于备案，合同履行以黑合同为准。该种做法并不违反法律的强制性规定，此种黑合同是有效的。

一种是“黑合同”签订于“白合同”之前。这种情形也要分情况，对于建设工程项目属法律规定必须进行招投标的范围，那么根据我国《招标投标法》第四十三条和第五十五条的规定，这种情况属于典型的虚假招投标。尽管双方仍进行形式上的招投标，订立了“白合同”，而对发包人与承包人而言，双方的真实意思表示可能是事先订立的私下协议，双方意欲实际履行的也是该私下协议，但是这两份合同的签订都违背了法律的强制性规定中的效力规定，因而法律不可能承认其效力。

对于依法不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位为了办理有关手续而进行徒具形式的招投标，或编造招投标事实，并签订与编造的招投标事实相对应的“白合同”，以应付主管部门检查。在此情况下，如果双方已明确，“白合同”仅用于办理建设手续而不作实际履行。因当事人相互配合以编造文件的方式履行“黑合同”，并不属于法律和行政法规禁止的行为，根据“法无禁止即自由”的法理，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故“白合同”并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据。“黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形。

另一种是“黑合同”签订于“白合同”之后。这种情形就要看“黑合同”内容是否对“白合同”进行了实质性变更。

实质性变更是否决定“黑白合同”的效力，在学界争议较大。有学者认为，“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行变更的，违反了《招标投标法》第四十六条规定，该规定属于强制性规定，因此认定变更的内容无效。也有学者认为，第四十六条应适用于整个招标投标活动即合同的订立过程中，而不应对合同履行过程产生约束力。而根据《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。

“黑合同”反映了双方当事人的真实意思，在合同履行过程中，双方完全可以根据情况的变化改变合同的约定，根据后法优于先法，签订在后的合同的效力应优于签订在前的合同的效力。再者，如果将第四十六条的规定理解为适用于合同履行过程，在现实中也无法操作，所以应当肯定“黑合同”的效力。

《招标投标法》第十二条：依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。

第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议……

根据《招标投标法》，如果“黑合同”签订在中标之前，“黑白合同”均无效。这种行为属于典型的虚假招投标，违反了我国《招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定。如果“黑合同”签订在中标之后，但是对“白合同”的实质性内容进行了变更，也被视为无效，这种行为违反了《招标投标法》第四十六条的规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

我国《合同法》明确规定了意思自治原则，法院审判以承建双方真实意愿为依据，选择“黑合同”的法律依据。但是如何适用“意思自治”原则需要注意以下问题：不能违反法律、行政法规的强制性规范;不能违反《合同法》关于合同效力的规定。《合同法》第五十二条列举了合同无效的情形，“黑合同”的订立如果存在列举情形，则当然无效，无论其是否是当事人的真实意思，也无论其是否为履行依据。

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