发布时间：2018-03-31 作者：朱自军律师
湖北襄阳律师朱自军
劳动者跟随包工头从事建筑工程施工，却被包工头辞退并拖欠工资。索要工资时，能否要求发包方支付拖欠工资或者承担连带责任？近日，铜山法院受理的这起案件经徐州中院二审维持原判。因劳动者不具备实际施工人身份，故法院未支持其相关诉请。
案情简介：
农民工起诉包工头和发包公司讨要工钱
东兴公司承建南丰公司钢结构基础工程。2016年1月28日，东兴公司与王某签订分包合同，将该工程转包给王某，承包方式为包工包料。李某经由朋友介绍跟随被告王某到该工程提供劳务，其听从王某指挥，与东兴公司未签订劳动合同，也未从东兴公司领取过工资，对东兴公司的情况均不知晓，没过多久李某被王某辞退。后因王某未支付劳动报酬，李某于2017年1月将东兴公司和王某诉至法院，请求法院判令二被告支付原告工资24000元及从2016年9月19日至实际付款之日止的双倍银行贷款利息。
法院判决：
包工头应该支付拖欠工资
法院审理后认为，本案的争议焦点为被告东兴公司应否为原告李某的工资承担支付义务。
原告李某与被告东兴公司未签订任何劳动合同，原告在工地施工过程中受被告王某指挥，也是由被告王某录用和辞退，其对于被告东兴公司的情况并不知晓，结合东兴公司与王某的分包合同，可以认定原告李某系向被告王某个人提供劳务，其与东兴公司之间不存在劳动合同关系。根据劳务合同的相对性，原告应向被告王某主张权利。原告如突破合同相对性向东兴公司主张权利，需具有建设工程实际施工人身份，但原告仅是在工地负责技术的个人，并非实际施工人，因此其向被告东兴公司主张权利于法无据。据此，法院判决被告王某支付原告李某劳务费24000元及利息。
李某不服一审判决，提起上诉称：东兴公司将工程非法转包给不具备承包工程资质的个人王某，系非法分包。上诉人给东兴公司创造了利润与价值，不能因上诉人是技术员，就判令上诉人与东兴公司没有关系。东兴公司作为第一承包人，应当监督王某发放工人工资。故请求法院判令被上诉人东兴公司承担支付上诉人工资的连带责任，王某承担直接责任。
二审法院认为，上诉人李某系由王某招用在工地上从事技术指导工作，并与王某商谈劳务报酬，由其予以辞退并出具工资拖欠单据，故应认定李某系与王某之间存在劳务合同关系，与东兴公司之间不存在劳动合同关系及劳务合同关系。根据劳务合同相对性的原则，应当由王某向李某承担拖欠工资的给付责任。据此，判决驳回上诉，维持原判。
法官说法：
只有实际施工人身份才有可能突破合同相对性主张权利
据承办法官介绍，当前，建筑业已成为吸纳农村富余劳动力的主要行业之一，广大农民工进入建筑业，促进了农村劳动力就业结构调整，增加了农民收入。但是，由于建筑领域存在劳动力供大于求、拖欠工程款以及劳务用工行为不规范等问题，造成当前一些建筑业企业拖欠和克扣农民工工资的现象仍然存在，侵害了农民工的合法权益。特别是建筑业转包、分包现象比较普遍，法律关系比较复杂，导致农民工维权更是难上加难。
为了保障农民工合法权益，最高院提出了“实际施工人”这一概念。“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼。《解释》施行十余年来，该条规定对保护农民工权益切实起到积极作用，为实际施工人主张劳务分包工程欠款提供了便捷通道。
具体而言，实际施工人包括三个构成要件：一是实际施工人相对于名义承包人而存在。二是实际施工人是施工任务的实际承担者。即发包人和承包人双方合同中所约定的施工内容全部或部分是由实际施工人承担、完成。三是实际施工人承包施工任务违反了相关法律法规或发包合同的约定。
本案中，从隶属关系上看，原告李某是被告王某招用在工地上从事技术指导工作的人员，系为完成某项工作任务的临时聘用人员，而实际施工人则不存在任何隶属关系，仅为完成特定施工项目而彼此协作；其次，从对外履职上看，原告李某在履行工作任务期间，均以被告王某的名义对外履行事务，而实际施工人则以本人的名义对外施行事务；再次，从合同效力上看，李某与王某之间的协议属于承包人内部对于该项目的一种责任议定，属有效合同，而实际施工人与承包人之间合同大多属无效合同。
综上，原告李某实质上是一种类似工程项目管理人的身份，并不具备实际施工人身份，故无权要求被告东兴公司直接支付拖欠工资或者承担连带责任。