一起涉黄案件变更罪名的背后

                  一

近日，湖北省襄阳市某城区人民法院作出一审判决。以非法利用信息网络罪，判处海月（化名）有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元。该案五名被告人均表示服判，未提出上诉的请求。

案件的基本情况是这样的。海月、付青（化名）、唐又人（化名）、万德（化名）四人共同出资成立福建某网络科技有限公司，其中海月、付青实际分别占股40%，唐又人、万德分别占股10%，海月担任公司法定代表人。公司从美国、香港等境外租用服务器，主要从事网站的建站、运营、维护和买卖。由于流量低、业务量少，生意一直不好。2020年12月底，上游广告商徐某、林某、KingPoer等人通过纸飞机资源群找到海月，要求将一些暴露色情淫秽和赌博内容的软件嵌入网站链接。由于广告商给出的条件很诱人，海月就同意了。按照约定，非法广告内容由广告商徐某、林某、KingPoer提供，海月在网站不同广告位置，按每万人访问流量收取120元至200元不等价格虚假币USDT费用。到2022年4月份，海月经营的网站火了，流量直线上升，居于百度、360、搜狗搜索引擎的前列甚至首位。由于业务量的骤增，海月从外地聘请技术员金真（化名）负责网站的维护和广告代码的投放，他每月拿固定工资不参与分红；海月将主要精力用于与广告商的对接、拓展业务和流量数据统计；万德负责编写文章，进行网站资源的更新和更换色情关键词，以提升流量；付清进行前期网站投资并参与分红，帮助支付域名费用；唐又人见投放非法广告信息有利可图，加入了该团伙，帮助续费服务器和与广告商的对接。海月在收到广告商支付的虚拟币后，及时兑换成现金发放给付青、唐又人、万德、金真四人。五名被告人共计非法获利人民币7349763.8元。2022年8月11日，海月、金真、万德被襄阳市公安局樊城区分局民警抓获；同年9月9日，9月26日，唐又人和付青分别在福建和云南落网。

                        二

2022年12月12日，经他人介绍，海月近亲属找到具有湖北省刑事专业律师职称的朱自军律师，担任了海月的刑事辩护人。此时，通过看守所会见和民警介绍，朱自军律师了解到这样一些事实：（一）案件已经进入到审查起诉阶段，当前又退回到公安机关补充侦查。之前，公安机关以涉嫌传播淫秽物品牟利罪刑事对海月拘留；经检察机关批准，又以涉嫌传播淫秽物品牟利罪逮捕海月。（二）海月于2008月9月12日，曾因诈骗罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑一年八个月，2010年1月3日刑满释放。因为超过了法定的五年期限，海月此次不构成累犯，不能依据累犯加重处罚。（三）海月在福建省安溪县一小区被公安机关抓获，不能算作自首。但其归案后能够如实供述自己及其同案犯的全部犯罪事实，应当属于坦白的情形；（四）根据海月的供述，帮助公安机关抓获另外两名同案犯，可以提出立功的意见；（五）海月被抓获后，主动向公安机关退还赃款257.06万元，具有酌定从轻处罚情节。

与此同时，朱自军律师在对本案相关事实和证据审查后，认为本案不应当按照传播淫秽物品牟利罪对海月进行追诉。因为传播淫秽物品牟利罪，是一个比较重的罪行。根据《刑法》第263条规定，以牟利为目的，传播淫秽物品具有一般情节的（非法获利达到5000元至1万元以上），应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；传播淫秽物品情节严重的（非法获利达到3万元至5万元以上），处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；传播淫秽物品情节特别严重的（非法获利达到15万元至25万元以上），处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。以此对照，海月等人非法获利达到了734余万元，明显属于“情节特别严重”，预判刑期应当在十年以上有期徒刑。在几次会见时，海月预感到自己后果会非常严重，十分悲观和消极，曾多次拒绝在笔录和鉴定意见通知书上签字，也曾试图放弃律师的辩护。他说，案子就这样了，律师辩护也起不了多大的作用。

但是，朱自军律师并没有气馁，他认为：“只要有一丝希望，就应该尽到百分之百努力。至于案件最后的结果，自有天理公道评判。”朱自军律师曾向公安机关及办案民警提出：本案不应当按照传播淫秽物品牟利罪定性，而应当依据帮助信息网络犯罪活动罪或者非法利用信息网络罪定罪处罚，还提出了具体事实与理由。但是，办案机关仍然坚持原来的观点，并且与海月类似的案件已有了类似的判例。

此案经过补充侦查后，再次回到检察机关的审查环节。2022年12月26日，朱自军律师向承办检察官汇报，书面再次提出本案不应当按照传播淫秽物品牟利罪移送起诉。大致理由如下:一是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》，要求行为人为直接传播淫秽物品。本案中，海月将案涉APP放到自己的网站上进行广告推广营销，直接面对的对象是案涉APP，不是淫秽物品。本案被告人牟利行为，主要是通过对网站及时更新，提高其百度、搜狗的搜索排名，最终实现流量的变现;广告商所提供的包含色情赌博内容的案涉APP，所带来的非法利益已被广告商全部拿走。二是如果适用传播淫秽物品牟利罪，不能客观准确地评价本案全部事实。本案中，广告商在其非法广告中植入淫秽图片和动图，吸收人们眼球，最终引流到赌博平台，引导人们从事赌博活动。本案涉及到犯罪目的与手段、行为与后果两个方面。如果仅仅关注淫秽的图片和动图，那么恰恰忽视了不非分子的真正动机与目的，进而出现只见树木不见森林现象。三是如果以传播淫秽物品牟利罪定性，除了不能全部评价违法犯罪事实外，同时与传播淫秽物品牟利罪的客观表现不符。《刑法》第363条规定，传播淫秽物品牟利罪的客观行为表现:“制作、复制、出版、贩卖、传播”五个方面。“传播”淫秽物品，指的是播放、放映、出租、出借、承运和邮寄淫秽物品行为。本案五名被告人根据对方提供的广告代码，将这些案涉 APP广告链接到网站。但是，这些案涉APP，并非五名被告人所为，同时他们没有对这些广告内容进行制作、复制、出版、贩卖和传播。四是广东省台山市人民法院【(2017)粤0781刑初648号刑事判决书]和广东省江门市中级人民法院【(2019)粤07刑终6139号刑事判决书，已经为本案作了最终的注释。因此，将本案定性为传播淫秽物品牟利罪，与我国法律规定和既判案例明显相悖。因此，建议检察机关在审查后予以纠正。

承办检察官对此十分重视，表示此案最终要上报检委会集体讨论决定，在一周内给予辩护律师答复。2022年12月底，朱自军律师接到审查后的最终意见，本案拟按非法利用信息网络罪起诉。根据《刑法》第287条规定，利用信息网络实施犯罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

当朱自军律师将这一意见告诉海月后，海月欣然接受，表示认罪认罚和退还全部赃款。随后，海月家人向司法机关代替退还了93万元赃款，前后合计退赃350.06万元。与此同时，海月还与检察机关签订了《认罪认罚具结书》。检察机关在考虑海月的犯罪事实和从宽情况后，建议对其判处有期徒刑一年八个月，并处罚金。

  n  三

海月等人非法利用信息网络罪一案移送到人民法院后，却迟迟没有开庭。经打听得知，承办法官在庭前材料审查时，认为公诉机关以非法利用信息网络罪起诉值得商榷，本案应当按传播淫秽物品牟利罪定罪量刑。辩护律师进一步向办案法官陈述理由，希望不要把罪名再变更回去；同时检察机关也始终坚持其观点，不同意改变起诉的罪名。最后，当地人民法院尊重检察机关的意见，以非法利用信息网络罪，于2023年10月27日上午依法进行了庭审。

由于本案五名被告人全部认罪认罚，人民法院采用简易程序审理此案。朱自军律师就被告人海月提出四条辩护观点：（一）海月在本案中具有立功、坦白表现。公安机关出具的《情况说明》，海月在本案中，能如实供述自己犯罪行为，检举揭发本案另外两名被告人，为公安机关的侦查提供了帮助。建议人民法院对海月从轻或减轻处罚。（二）海月具有认罪认罚从宽处理的法定情节。根据“两高三部”司法解释的规定，应当对海月从宽处理。（三）海月全部退还了赃款，可以对其从轻处罚。（四）海月在经营期间遭受了不法胁迫。在量刑时对其应予以从轻考虑。

人民法院经过审查，除立功外，均采纳了辩护律师的意见和检察机关量刑建议，判处海月有期徒刑一个八个月，并处罚金人民币五万元。